Zeynep Dirier

Çağlar boyu karşımıza çıkan iltica; bireyin insan olmasının sonucu kendisine tanınan temel hak ve özgürlüklerin tehlike altında olması veya tehlike altına girme ihtimalinden kaynaklanan temel hak ve özgürlükleri güvence altına almak amacıyla ortaya çıkan bir olgudur. Geçmişten bu yana, dünyanın gerçeği olmuş bu olgunun dini, etnik, siyasi vb. birçok sebebi olmuş ve var olan hak ihlalleri sebebiyle günümüzde, resmi verilere göre, 82,4 milyon kişi uluslararası anlamda yerinden edilmiştir.[1]

Tarihsel süreçte, var olan hareketlerin kitleselliği sonucu göç alan devletler mevcut göç hareketlerini düzenleme adına başta ulusal çözümlere sarılmış, var olan çözümlerin devletler arasında farklılıklar göstermesi ve kimisinin ağır insan hakları ihlallerine yol açması sebebiyle Milletler Cemiyeti ile başlayan uluslararası çözüm arama süreci, İkinci Dünya Savaşı sonrası yerini Birleşmiş Milletlere bırakarak uzun tartışmalar sonucu devletlerarası konsensüsün ürünü olan ve “Mülteci Hukukunun Magna Carta’sı” olarak da bilinen[2], 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Cenevre Sözleşmesi meydana gelmiştir .

Bu sözleşme, iltica hareketlerini gerçekleştiren bu bireyleri, “1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle , yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahıs” şeklinde tanımlamıştır. Var olan tanımdan da anlaşılacağı üzere bu gruptaki kişilerin vatanlarını terk etmelerindeki gerekçe, listede sayılmış olan durumlardan kaynaklı korku yaşamalarıdır. Korku yaşadıkları toprakları terk eden bu mültecileri kabul eden bu devletlerin ise; kabul etme süreçlerinde gözetmesi gereken, mülteci hukukunun nitelik ve özelliğinden kaynaklanan, belli başlı ilkeler mevcuttur.[3]

Bunlar;

1. Geri göndermeme ilkesi,
2. Gizlilik ilkesi
3. Yasadışı giriş ya da bulunuş nedeniyle cezalandırılmama ilkesi,
4. Ayrım gözetmeme ilkesi
5. İltica prosedürlerine erişim etkililiği ilkesi
6. Uluslararası korumanın sivil niteliği ilkesi
7. Kalıcı çözümlere erişim ilkesi

Şeklinde 7 grupta yer almaktadır.

GERİ GÖNDERMEME İLKESİ

Mülteci hukukunda içeriği en tartışmalı ilkelerden biri olan geri göndermeme ilkesinin tarihsel temelleri çok eskiye uzanmaktadır. Günümüze kadar yayılmış efsanelerde, kralın kendisine sığınan kimselere korunma hakkı tanıması, kendisi için kutsal bir yükümlülük olarak kabul görmüştür.[4] Geçmişte kutsal bir yükümlülük olarak kabul edilen bu ilke, zamanla uluslararası belgelerden doğan sorumluluğa ve daha sonrasında sözleşme tarafı olsun olmasın devletlerin gözetlemeleri gereken bir ilkeye dönüşmüştür.

İLKENİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE 1951 KONVASİYONUNDAKİ YERİ

Anlaşılacağı üzere geri göndermeme (non refoulement) ilkesi, 1951 Konvansiyonu’ndan bağımsız bir niteliğe sahiptir. İlkenin niteliğine ilişkin olarak ise doktrinde farklı görüşler mevcuttur. İlkenin niteliği hakkındaki genel görüşler; ilkenin jus cogens kural olduğuna ilişkin görüş, uluslararası örf-adet kuralı olduğuna ilişkin görüş, uluslararası örf-adet kuralı olmadığı görüşü ve hukukun genel ilkesi olduğuna ilişkin görüş şeklinde toplanmıştır.[5] Var olan görüşlerden en baskın olanları, ilkenin jus cogens kuralı yahut uluslararası örf- adet kuralı olduğuna ilişkindir. Jus cogens normun tanımı 1969 tarihli Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi 53. Maddesine göre şu şekildedir: “Bir bütün olarak devletlerin milletlerarası toplumun kendisinden hiçbir surette sapmaya müsait olmayan ve ancak aynı nitelikte olan daha sonraki bir milletlerarası genel hukuk normu ile değiştirilebilecek olan bir norm olarak kabul ettiği ve tanıdığı bir normdur.” ve yine aynı anlaşmanın 64. maddesinin, “milletlerarası genel hukukun yeni bir emredici normu ortaya çıkarsa bu normla çatışan herhangi bir anlaşma batıl hâle gelerek sona erer” şeklindeki düzenlemesiyle jus cogens kurallarının uluslararası hukukta yer alan kurallar hiyerarşisinin en tepesinde olduğunu görürüz. Böylece, mevcut ilke tüm devletleri bağlayacak nitelikte olup sınırlandırması mümkün olmayacaktır. Mevcut görüşü destekleyenlere göre, bu ilkenin kısıtlanabilir niteliğini savunarak jus cogens norm olmadığı iddiasında bulunmak, ilkenin yapılış amacına ve ilkenin mutlak yasak olan muamelelere karşı koruma sağlayan yapısına uygun değildir [6] İlkenin örf-adet hukuk kuralı olmasına ilişkin iddialar ele alındığında ise; bir çok taraflı sözleşmenin örf- adet hukuk kuralına dönüşebilmesi için sahip olması gereken üç şart Uluslararası Adalet Divanı’nın Nikaragua davasında şu şekilde düzenlenmiştir:  “1) Kuralın genel bir hukuk kuralının temelini oluşturacak şekilde norm yaratma kapasitesine sahip olması, 2) Kesintisiz bir şekilde, geniş ve temsil yeteneğine sahip bir katılım, 3) Hukuki bir yükümlülük olduğu düşüncesi ile kuralın yaygın uygulaması.” Böylece doktrinde bu fikri benimseyenler, geri göndermeme ilkesinin yalnızca sözleşmesel bir yükümlülük olmadığını, aynı zamanda ilkenin norm yaratma özelliği bulunduğunu ve böylece bir örf-adet hukuk kuralı olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.[7] Doktrinde geri göndermeme ilkesinin jus cogens norm olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını savunan görüşler, çoğunlukla, argümanlarını 1951 Cenevre Konvansiyonu 33. maddesi 2. fıkrasında düzenlenen istisnaların varlığına dayandırmaktadır. Daha önce de mülteciler bakımından önemli olduğu belirtilen Konvansiyonun 33. maddesi ele alındığında:

“1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ilkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade (“refouler”) etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.”

İlkenin hukuki statüsüne ilişkin tartışma yaratan bu madde yalnızca ilkenin uygulanacağı devletleri sınırlamakla kalmayıp sözleşmeyle bu ilkeyi uygulaması zorunlu tutulan devletlere de ilkenin uygulanmamasını sağlayacak birtakım haklar tanımaktadır. “…bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci” şeklinde devletlere ‘geri gönderme hakkı’ tanıyan bu hüküm, yalnızca iki olasılıktan oluşmakla beraber Konvansiyonun 42. maddesi ile devletlere çekince koyma hakkı tanınma; yani devletlere göndermeme ilkesini tanımama veya geri gönderme hakkını genişletme ihtimali ortadan kaldırılmıştır. [8]

DİĞER ULUSLARARASI BELGELERDE GERİ GÖNDERMEME (NON-REFOULEMENT İLKESİ)

1951 Cenevre Konvansiyonu’nun yanı sıra bu ilkeyi kabul eden bir diğer konvansiyonlar ise;

1. İşkenceye ve Diğer Zalimane Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 3. maddesinde, “taraf devletlerden hiçbiri işkenceye uğrayacağı konusunda esaslı nedenleri bulunan kimseleri sınır dışı edemeyeceği, geri gönderemeyeceği ve iade edemeyeceği” şeklinde açık bir düzenleme mevcuttur.
2. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ise; açıkça geri gönderme yasağını düzenlemiş olmamakla beraber 6. Maddesinde herkesin yaşam hakkına sahip olduğu ve ölüm cezasının yalnızca kesinleşmiş mahkeme hükmüyle uygulanabileceği düzenlenmiştir

• Aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de açıkça düzenlenmemiş olan geri göndermeme ilkesinin; 2. madde (yaşam hakkı), 3. madde (işkence yasağı), 4. madde (kölelik ve zorla çalıştırılma yasağı), 7. madde (kanunsuz ceza olmaz ilkesi) ve 7. Protokol’ün 4. maddesinin ilk fıkrası (aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı) gibi [9] bu maddelerin geniş yorumlanmasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde birçok karara varıldığı görülmektedir.

Bunların yanında diğer uluslararası belgeler olan; (IV) Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi, (V) Sınır Ötesi Organize Suçlara İlişkin Birleşmiş Milletler Konvansiyonu, (VI) 1966 Mültecilerin Statüsü ve Muamelesine İlişkin Bangkok İlkeleri madde 3, (VII) 1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi madde 22, (VIII) Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi) (VIII) 1984 Cartagena Mülteciler Deklarasyonu III. Bölüm, 5. Paragrafı ve (IX) Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 19. Maddesinin 2. fıkrasında açıkça yapılan düzenlemeler mevcuttur.

İÇ HUKUKTA GERİ GÖNDERMEME (NON-REFOULEMENT) İLKESİ

Avrupa Birliği’ne entegrasyon sürecinde düzenlenmiş olan hukuk metnimiz olan 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu, 66. Maddesinde geri göndermeme (non-refoulement) ilkesi şu şekilde açıkça düzenlemiştir:

Geri gönderme yasağı

MADDE 4 – (1) Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.

Aynı zamanda mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilmeyen kişilerin 63. maddenin a, b, c bentlerini karşılamaları halinde kişilere ‘ikincil koruma statüsü’ verilmesinin de geri göndermeme ilkesiyle büyük oranda benzeştiği doktrinde genel olarak kabul edilmektedir.[10]

“MADDE 63 – (1) Mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyen, ancak menşe ülkesine veya ikamet ülkesine geri gönderildiği takdirde;

1. a) Ölüm cezasına mahkûm olacak veya ölüm cezası infaz edilecek,
2. b) İşkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacak,
3. c) Uluslararası veya ülke genelindeki silahlı çatışma durumlarında, ayrım gözetmeyen şiddet hareketleri nedeniyle şahsına yönelik ciddi tehditle karşılaşacak,

olması nedeniyle menşe ülkesinin veya ikamet ülkesinin korumasından yararlanamayan veya söz konusu tehdit nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancı ya da vatansız kişiye, statü belirleme işlemleri sonrasında ikincil koruma statüsü verilir.

SONUÇ

Tarihsel kökeni çok eskiye dayanan mülteci hareketlerinin gerek sözleşmeler gerekse devletlerin yapılagelişlerinden doğan birtakım ilkeleri mevcuttur. Genel olarak doktrinde tartışmalar olsa da üzerinde genel kanıya varılmış olan bu ilkeler; geri göndermeme ilkesi, gizlilik ilkesi, yasadışı giriş ya da bulunuş nedeniyle cezalandırılmama ilkesi, ayrım gözetmeme ilkesi, iltica prosedürlerine erişim etkililiği ilkesi ve uluslararası korumanın sivil niteliği ilkesi şeklindedir. Hukuki niteliği hakkında her ne kadar tartışmalar mevcut olsa da birçok devletin uluslararası sözleşmeler kanadıyla veya iç hukuklarında düzenlediği geri göndermeme (non-refoulement) ilkesi, yaşadıkları korku sebebiyle iltica eden kişi veya kişi topluluklarının korku yaşadığı devlete tekrar gönderilmemelerini amaçlayan ve 1951 Konvansiyonu ve birçok sözleşmede çekince konulması yasaklanmış olan bir ilkedir. Her ne kadar ilkeye ilişkin çekince konması yasak olsa da mevcut ilkenin de mültecinin bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler yaratması ve mültecinin özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya etmesi halinde ülkelere ‘geri gönderme hakkı’ tanındığı kabul edilmektedir. Mevcut hak, her ne kadar geri göndermeme ilkesini düzenleyen uluslararası sözleşmelerde yer alan hükümlerle daha da daraltılmaya çalışılsa da pratikte de mevcudiyetine dair birçok örnek vardır. İç hukukumuzda da geri göndermeme ilkesi, Yabancılar ve Uluslararası Korum Kanunu ile açık bir şekilde düzenlenmiş ve hatta doktrinde kabul edildiği üzere geri göndermeme yasağıyla benzeşen “ikincil koruma statüsü”ne ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilerek ilkenin önemi pekiştirilmiştir.

[1] UNHCR Türkiye

[2] AYTEKİN, DİDEM, AVRUPA İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Geri Göndermeme İlkesi, T.C. Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2020, s.45

[3] DEMİRCİ/CİHANGİR, YUSUF, MEHMET AYKUT. Soru ve Cevaplarla Mülteci Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.47

[4] CEKİ, JABOB, Geçmişten Geleceğe Zorunlu Göç: Mülteciler ve Ülke İçinde Yerinden Edilmiş Kişiler: Öner, Suna Gülfer Ihlamur/ Öner, N. Aslı Şirin (Editörler) (2018) Küreselleşme Çağında Göç, Kavramlar Tartışmalar İçinde, 4. Baskı, İstanbul, İletişim Yayınları, s. 183-197.

[5] AYTEKİN, DİDEM, AVRUPA İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Geri Göndermeme İlkesi, T.C. Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2020, s.45

[6] BOZOVALI, ESİN, Geri Göndermeme İlkesi ve Sığınma Hakkı: Türkiye’nin Batı Sınırındaki Düzensiz Göçe Yönelik Uygulamaların AİHM Kararları Işığında Değerlendirilmesi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Tez Danışmanı: Prof. Dr. Oktay UYGUN, Temmuz 2019, s.46

[7] UZUN, ELİF Geri Göndermeme (Non- Refoulement) ilkesinin Uluslararası Hukuktaki Konumu Üzerine Bir Değerlendirme, Uluslararası Hukuk ve Politika, C.8, S.30, 2012, s.33. 128 Sibel Yılmaz, Kitlesel Akın Durumunda Geçici Koruma Rejimi ve Asgari Muamele Standardı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016, s.61-62.

[8] CASTILLO MARIOS, JUSTINE, Les interprètes de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 Relative au Statut Des Réfugiés , Étude Du Point de vue de la France, Thèse Présentée pour Obtenir Le Grade De Docteur De L’université De Bordeaux École Doctorale De Droit (ed 41) Spécialité Droit Public, Le 27 mai 2016, p. 203

[9] AKMAN, MACİT, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Geri Göndermeme İlkesi Bağlamında Mültecilere Uygulanabilirliği, Gaziantep Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Tez Danışmanı: Yrd. Doç. Dr. Lider BAL, Temmuz 2019, s.94

[10] KONYALI, GÖKÇE, Uluslararası Hukukta Sığınma Hakkı, Seçkin Yayıncılık, 2021, s.66

KAYNAKÇA

1. AKMAN, MACİT, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Geri Göndermeme İlkesi Bağlamında Mültecilere Uygulanabilirliği, Gaziantep Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Tez Danışmanı: Yrd. Doç. Dr. Lider BAL, Temmuz 2019
2. AYTEKİN, DİDEM, AVRUPA İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Geri Göndermeme İlkesi, T.C. Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2020
3. BOZOVALI, ESİN, Geri Göndermeme İlkesi ve Sığınma Hakkı: Türkiye’nin Batı Sınırındaki Düzensiz Göçe Yönelik Uygulamaların AİHM Kararları Işığında Değerlendirilmesi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Tez Danışmanı: Prof. Dr. Oktay UYGUN, Temmuz 2019
4. CASTILLO MARIOS, JUSTINE, Les interprètes de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 Relative au Statut Des Réfugiés , Étude Du Point de vue de la France, Thèse Présentée pour Obtenir Le Grade De Docteur De L’université De Bordeaux École Doctorale De Droit (ed 41) Spécialité Droit Public, Le 27 mai 2016,
5. CEKİ, JABOB, Geçmişten Geleceğe Zorunlu Göç: Mülteciler ve Ülke İçinde Yerinden Edilmiş Kişiler: Öner, Suna Gülfer Ihlamur/ Öner, N. Aslı Şirin (Editörler) (2018) Küreselleşme Çağında Göç, Kavramlar Tartışmalar İçinde, 4. Baskı, İstanbul, İletişim Yayınları
6. CHETAIL, VINCENT, Le Principe De Non-Refoulement Et Le Statur De Réfugié En Droit International, Haut Commissariat Des Nations Unies Pour Les Réfugiés Délégation Pour La France Et Institut International Des Droits De L’Homme, 2001
7. DEMİRCİ/CİHANGİR, YUSUF, MEHMET AYKUT. Soru ve Cevaplarla Mülteci Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020
8. EKŞİ, NURAY, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2018
9. KONYALI, GÖKÇE, Uluslararası Hukukta Sığınma Hakkı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021
10. ODMAN, M. TEVFİK, Tarihsel Gelişim Sürecinde Güncelleştirilmiş Mülteci Hukuku (Dünya’da ve Türkiye’de İlticanın Gelişim Süreci), Yetkin Yayınevi, Ankara, 2020
11. STOYANOVA, VLADISLAVA, The Princple of Non-Refoulement and The Right Of Ayslum-Seekers To Enter State Territory, Interdisciplinary Journal of Human Rights Law; Lund University, Law Faculty, 2008
12. UZUN, ELİF Geri Göndermeme (Non- Refoulement) ilkesinin Uluslararası Hukuktaki Konumu Üzerine Bir Değerlendirme, Uluslararası Hukuk ve Politika, C.8, S.30, 2012, s.33. 128 Sibel Yılmaz, Kitlesel Akın Durumunda Geçici Koruma Rejimi ve Asgari Muamele Standardı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016